那么寻衅滋事罪中殴打他人的“情节恶劣 ”怎么从
程度上来判断呢 ? 答案看来只能是殴打他人没有达到轻
伤或轻伤以上 ,根据我们对伤害程度的分级 ,身体的伤害
可以分为轻微伤、轻伤、重伤、伤害致死 ,寻衅滋事罪的殴
打他人就只能落在“轻微伤 ”这一标准。问题似乎解决
了 ,可一旦跳出刑事法的范畴 ,再分析这一标准 ,问题依
然存在 ,隶属于行政法律体系的《治安管理处罚法 》第 26
条也规定了应当接受治安处罚的寻衅滋事行为 ,《治安管
理处罚法 》规定的寻衅滋事行为与刑法规定寻衅滋事罪
的行为程度到底有什么差别 ,仍然难以找到明确、可操作
且有说服力的答案。从这个角度来看 ,寻衅滋事罪中情
节程度的明确性缺失 ,不仅是刑事立法的问题 ,也是国家
整个法律体系中各组成部分衔接性的缺失。
这里存在一种情况 ,即如果行为人以伤害他人的故
意 ,实施了一个伤害他人身体的行为 ,可是客观上仅造成
了被害人轻微伤 ,那么 ,在这种情况下行为人的行为性质
应该如何认定。这就是所谓的“故意伤害未遂 ”的问题 ,
对这一问题确实存在争议。有的学者认为 ,这种情况根
本就不构成犯罪 ,排除了故意伤害罪未遂的存在可能。
有的学者认为 ,故意伤害罪的未遂最多也就是故意伤害
中重伤害存在未遂。笔者认为 ,故意伤害罪未遂不仅理
论上可以成立的 ,客观上也是存在的。如果认为有伤害
故意而没有造成轻伤或者轻伤以上的伤害结果 ,就否定
了故意伤害罪未遂存在的可能 ,这是与主客观相统一原
则相违背的 ,是一种客观归罪化或者是唯结果归罪化的
表现。在这里讨论故意伤害罪的未遂 ,对于区分寻衅滋
事罪与故意伤害罪有着特殊的意义。我们如果承认故意
伤害罪未遂之可能 ,对于司法实践有着非常重要的指导
作用。这有利于解决在寻衅滋事罪认定中出现的司法困
境抑或司法无奈。不能根据行为是否造成了轻伤结果区
分寻衅滋事罪与故意伤害罪。换言之 ,不能认定为“凡是
造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪 ,没有造成轻
伤以上结果的才成立寻衅滋事罪 ”这是因为 ,既然没有造
成轻伤的行为都能构成寻衅滋事罪 ,造成轻伤以上结果
的行为更能成立寻衅滋事罪。再者 ,倘若采纳这种区分
标准 ,那么 ,当部分鉴定结论认定行为造成了轻伤 ,部分
鉴定结论认为行为造成了轻微伤时 ,司法机关就会束手
无策。⑦
承认故意伤害未遂之可能 ,将为诸如“方玄昌、方舟
子遇袭案 ”这样的案件提供有力的理论支持。从“方玄
昌、方舟子遇袭案 ”中 ,我们发现 ,被告人肖传国等人以报
复伤害的故意 ,实施了对被害人的人身侵害 ,最后伤情鉴
定为轻微伤 ,如果我们排除故意伤害未遂的可能 ,仅从行
为人的行为后果出发 ,我们可以得出以下结论 :行为人造
成轻微伤 ,不构成刑事犯罪 ,按照《治安管理处罚法 》就可
以进行处罚。即使结合行为人的主观故意 ,笔者认为实
难得出构成寻衅滋事罪的结论。
五、结语
现在很多刑事司法的困惑甚至是“尴尬 ”
,排除诸多
非司法因素的影响外 ,根本的还是刑事立法的问题。如
果把寻衅滋事罪的行为方式的重合性、交叉性与行为情
节恶劣、严重的模糊性、主观因素认定的困难叠加在一
起 ,其结果是在司法实践的认定上的混乱甚至是无奈。
为什么寻衅滋事罪的司法认定从主观因素到客观情节 ,
存在如此多的司法困境 ,深深的源于寻衅滋事罪立法的
不够完善以及操作性的缺失。司法者本身只是执法者 ,
不是立法者 ,司法认定中的困境、混乱乃至尴尬是由立法
造成的 ,司法者自己是无法解决这些问题的。“刑法的司
法解释与立法解释或许只是一种权宜之计 ,要想从根本
上解决问题 ,还得从刑事立法方面着手。也就是说 ,适时
修订刑法。”
⑧笔者之所以认为方玄昌、方舟子遇袭案的判
决体现出了寻衅滋事罪的客观归罪化趋势 ,其主要原因
是公安机关对方舟子等人的轻微伤的司法鉴定直接决定
了法院的最终判决。正是因为理论上并不承认故意伤害
罪未遂的情况 ,加之仅以轻微伤的认定对被害人处以行
政处罚又难平众口 ,最终法院以寻衅滋事罪对肖传国等
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